L’impact de la pandémie du COVID-19 sur les marchés publics
Nous répondons à vos questions
La pandémie du COVID-19 a amené les autorités à prendre, à juste titre, des mesures fortes dans l’intérêt de la santé publique. Malheureusement, ces mesures perturbent le fonctionnement des entreprises à une échelle inédite, et n’épargnent pas non plus le secteur public. Annoncée le 27 mars 2020, la prolongation des mesures jusqu’au 19 avril 2020 minimum ne simplifie pas les choses. Cet article tente de résumer et de répondre aux questions pertinentes que se posent les entreprises à cet égard.
Vos questions sur l'impact du coronavirus
Vous aussi vous avez des questions concernant cette situation inédite? Contactez-nous et nous répondrons à vos questions dans les plus brefs délais.
L'équipe d'EBP Consulting
Question 1: Le déroulement des marchés publics est-il interrompu?
Non. Bien que les services publics télé-travaillent au maximum et que leurs bureaux soient fermés, ils doivent assurer la continuité des services. Actuellement, près de 2.500 nouveaux marchés publics ont été publiés sur la plateforme e-Notification. Ce nombre ne devrait pas diminuer rapidement.
Ce qui pourrait en revanche se produire, c’est que les autorités, soit prolongent exceptionnellement certains contrats pour « combler » le vide, soit accélèrent l’attribution de certains marchés via une procédure négociée sans publication préalable pour cause d’ « urgence impérieuse ». Ces pratiques n’ont cependant lieu que dans des cas extrêmes et selon des conditions strictes. Elles ne vont donc pas se généraliser. La majorité des contrats seront donc toujours mis en concurrence par la voie classique, même s’il peut arriver que l’adjudicateur écourte le délai de soumission dans les cas urgents.
Question 2: Que faire si je suis dans l’impossibilité de préparer correctement mon offre ou de fournir certaines attestations?
Il est possible que votre entreprise se trouve dans l’incapacité de fournir certaines informations ou attestations, par exemple en raison de la fermeture de certains services publics. En principe, il s’agit d’une irrégularité (substantielle) de l’offre. Cet obstacle ne devrait pas être insurmontable pour autant. Dans un premier temps, vous pouvez en aviser l’adjudicateur avant même la remise des offres, afin de tenter de trouver une solution. Vous pouvez par ailleurs adjoindre à l’offre toutes les pièces existantes prouvant que l’attestation n’a pu être obtenue, en demandant de traiter cette situation de la façon la plus flexible à la lumière des impacts de la crise actuelle.
Question 3: Que faire si vous doutez de votre capacité à respecter les conditions de l’offre après son introduction?
La législation ne prévoit aucune possibilité de modifier l’offre après l’ouverture des offres, sauf dans des cas très précis (voir question 5). Dans le contexte tout à fait exceptionnel que nous connaissons actuellement, cela peut poser problème. Songeons par exemple à une situation dans laquelle certains collaborateurs ou sous-traitants cruciaux devraient mettre la clé sous la porte après l’ouverture des offres.
Là encore, la législation n’apporte pas de réponse spécifique. Il nous semble dès lors recommandé de communiquer de la façon la plus transparente possible avec l’adjudicateur avant la remise de l’offre, ainsi que dans l’offre proprement dite. Essayez toutefois d’éviter que l’adjudicateur n’interprète cela comme une réserve à l’offre : distinguez donc clairement ces clauses dans l’offre en faisant explicitement référence à la pandémie du COVID-19. Tâchez aussi d’indiquer concrètement quels éléments pourraient être sujets à modifications. Encouragez à cet effet l’adjudicateur à contacter votre entreprise en cas de doute.
Question 4: Qu’en est-il des visites sur site et/ou réunions d’information dans le cadre d’un nouveau marché public? Quid des visites sur site dans les pays voisins?
Les visites sur site peuvent continuer à se faire si elles sont essentielles au dépôt d’une offre. En cas de visite sur site, vous êtes néanmoins tenus de respecter les règles de distanciation sociale. Les réunions d’information peuvent également se poursuivre à condition d’être organisées en ligne. Toutefois, jouez systématiquement la carte de la sécurité en contactant l’adjudicateur concerné pour de plus amples informations et pour connaître les directives en la matière.
Les visites sur site dans les pays voisins peuvent également se dérouler si elles sont essentielles à l’élaboration de l’offre. Aucune condition particulière n’est prévue à cet égard. Si vous devez vous rendre en France, vous devez toutefois vous munir, depuis le 17 mars, d’une attestation à usage unique. Vous trouverez toutes les infos à ce sujet sur le site internet des autorités françaises.
Question 5 : Qu’en est-il des marchés publics qui ne sont pas encore attribués ? Ou des contrats conclus qui débuteront au moment où les mesures seront encore en vigueur?
Le délai d’engagement ne permet plus de revenir sur une offre dès lors qu’elle a été déposée. Ces marchés seront donc simplement attribués conformément aux règles en vigueur. En cas de retard dans la phase d’évaluation des offres, le délai d’engagement pourrait toutefois arriver à terme. Dans ce cas, l’adjudicateur demandera la prolongation volontaire du délai d’engagement. Si l’entreprise refuse, l’adjudicateur doit redemander, juste avant l’attribution, si l’offre est maintenue. Si l’entreprise adapte son offre, l’adjudicateur est tenu de comparer à nouveau l’offre pour s’assurer qu’elle demeure bien la plus économiquement avantageuse. Dans le cas contraire, le marché sera attribué au premier soumissionnaire suivant dans le classement.
Pour les contrats déjà conclus, l’adjudicateur peut décider, en concertation avec l’adjudicataire, de modifier le marché en reportant le début à une date ultérieure. La législation ne prévoyant pas spécifiquement ce cas de figure, celui-ci devra être réglé entre l’adjudicataire et l’adjudicateur. Gardez bien à l’esprit que toute modification du contrat doit toujours satisfaire aux conditions de l’AR du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d’exécution des marchés publics.
Question 6: Que faire si, après l’attribution et la conclusion, je ne suis plus en mesure de respecter mes engagements à l’égard de l’adjudicateur?
Toute entreprise qui, en raison de l’épidémie, subit des nuisances telles qu’elles l’empêchent de remplir ses engagements, doit en aviser par écrit l’adjudicateur concerné dans les 30 jours calendrier qui suivent cet/ces événement(s) ou qui suivent le moment où elle aurait normalement dû les connaître. Un simple e-mail suffit. Veillez toutefois toujours à préciser de façon sommaire l’influence des faits invoqués sur le déroulement et le coût de la mission. Si vous pouvez démontrer que malgré tous vos efforts, il vous a été impossible d’obvier à ces conséquences, vous pouvez prétendre à une révision du contrat.
Cette révision consiste, par défaut, à prolonger le délai d’exécution. Si toutefois vous avez subi un important préjudice (financier), vous pouvez également prétendre à une autre forme de révision ou à la résiliation du marché sans avoir à payer de dommages et intérêts.
Ne perdez cependant pas de vue votre obligation, sous peine de nullité, de remettre par écrit à l’adjudicateur la justification chiffrée de la requête précitée, soit avant l’échéance des délais contractuels destinés à obtenir une prolongation de délai ou la résiliation du marché, soit au plus tard 90 jours après la date de transmission du PV de réception provisoire dans le cas d’une autre révision que la prolongation de délai ou la résiliation, soit au plus tard 90 jours après l’expiration de la période de garantie si les faits et circonstances se sont produits pendant la période de garantie et dans le cas où vous souhaitez obtenir une autre révision que la prolongation de délai ou la résiliation.
Le contrat ou le cahier des charges peut toutefois établir cela de façon plus détaillée et/ou favorable. D’où l’intérêt d’examiner les pièces pertinentes pour chacun de vos contrats publics. En dernier recours, vous pouvez toujours vous rabattre sur la notion de « force majeure », qui vous libère de vos obligations pour autant que votre situation réponde aux conditions requises, la principale étant que l’exécution du contrat ait été rendue impossible et non pas seulement plus difficile.
Question 7: Qu’en est-il des paiements émanant des adjudicateurs? Vont-ils être gelés?
La circulaire du 26 mars 2020 du SERVICE PUBLIC DE WALLONIE relative aux conséquences des mesures sanitaires liées au Covid-19 sur les marchés publics wallons recommande « à chaque pouvoir adjudicateur wallon de tout mettre en œuvre pour assurer la vérification des déclarations de créance et le paiement des factures dans les délais réglementaires. ».
Les pouvoirs publics peuvent et doivent continuer à payer leurs adjudicataires. Mieux : les autorités fédérales demandent même à ses administrations, villes et communes d’accélérer les paiements, tout comme celui d’omettre temporairement de réclamer des amendes ou sanctions en cas de retard ou de non-exécution si ces derniers sont dus à la crise du coronavirus.
Un adjudicateur peut en outre décider d’adapter la périodicité des paiements à la demande des entrepreneurs. Ainsi, les paiements annuels ou semestriels, ou encore les paiements en fin de marché, pourraient être remplacés par des paiements mensuels, par exemple. La règle de base restant que le paiement ne peut se faire que pour les services faits et acceptés, et donc uniquement après justification du montant réclamé par l’entreprise
