Is uw offerte geldig ondertekend?
Het Parlement heeft een nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen aangenomen dat sedert 1 mei 2019 geleidelijk van kracht wordt.
Een geldige offerte is een correct ondertekende offerte
De regelgeving met betrekking tot de plaatsing van overheidsopdrachten1 vermeldt onder de als substantieel beschouwde onregelmatigheden het feit dat een offerte ondertekend is door één (of meerdere) persoon(en) die niet bevoegd of gemachtigd is(zijn) om de inschrijver te verbinden. Deze situatie wordt gelijkgesteld met een complete afwezigheid van ondertekening van de offerte (of het indieningsrapport).
Een substantiële onregelmatigheid leidt tot nietigheid van de offerte, wanneer de opdracht wordt geplaatst via een openbare of niet-openbare procedure2. In het kader van een procedure waarbij onderhandeling, onder enig voorbehoud, mogelijk is, kan de aanbesteder beslissen de onregelmatigheid te regulariseren. Dit is een mogelijkheid voor hem, geen verplichting: het is in de eerste plaats de inschrijver die ervoor moet zorgen geen onregelmatige offerte in te dienen.
1 Artikel 76, § 1er, alinea 4, 2°, van het koninklijk besluit van 18 april 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de klassieke sectoren; artikel 74, § 1er, alinea 4, 2°, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017 plaatsing overheidsopdrachten in de speciale sectoren.
2 Artikel 76, § 3, van voormeld koninklijk besluit van 18 april 2017; artikel 74, § 3, van het koninklijk besluit van 18 juni 2017.
De ondertekeningsbevoegdheid in het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen
Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen onderscheidt zeven vormen van vennootschappen3:
- de vennootschap onder firma; afgekort VOF
- de commanditaire vennootschap, afgekort Comm. V.;
- de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, afgekort VBA;
- de coöperatieve vennootschap, afgekort CV;
- de naamloze vennootschap, afgekort NV;
- de Europese vennootschap, afgekort EV;
- de Europese coöperatieve vennootschap, afgekort ECV.
In dit artikel behandelen we de vaakst voorkomende vennootschapsvormen: de naamloze vennootschap, de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en de coöperatieve vennootschap.
3 Artikel 1: 5 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen van 23 maart 2019.
DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP
De naamloze vennootschap wordt geldig vertegenwoordigd door haar Raad van Bestuur4. Die handelt collegiaal, maar kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid delegeren aan één of meerdere bestuurder(s), die alleen of samen handelen. Een dergelijke delegering moet echter worden opgenomen in de door de vennootschap gepubliceerde statuten5 om tegenstelbaar te zijn aan derden, opdat die vertegenwoordigingsbevoegdheid dus zou worden erkend door derden. Over het algemeen bevatten de statuten van een naamloze vennootschap een clausule waarin de bevoegdheid om de vennootschap te verbinden aan twee bestuurders die samen handelen wordt gedelegeerd.
Tal van naamloze vennootschapen denken niettemin dat ze geldig kunnen worden vertegenwoordigd door een bestuurder die is afgevaardigd voor het dagelijks bestuur en alleen handelt. Welnu, de ondertekening van een offerte behoort niet tot het dagelijks bestuur (en behoort dus niet tot de bevoegdheid van de afgevaardigde voor het dagelijks bestuur), volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie6 en de Raad van State7, de twee hoogste rechtsorganen in België. Deze rechtsmachten oordelen immers dat de ondertekening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht een te belangrijke handeling is om ze als onderdeel van het dagelijks bestuur te beschouwen.
Het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen bevat – en dat is nieuw – een definitie van het dagelijks bestuur: dit “omvat alle handelingen en de beslissingen die niet verder reiken dan de behoeften van het dagelijks leven van de vennootschap, evenals de handelingen en de beslissingen die om reden van het minder belang dat ze vertonen of omwille van hun spoedeisend karakter de tussenkomst van de raad van bestuur, de enige bestuurder of de directieraad niet rechtvaardigen”8. Deze definitie die steunt op de rechtspraak van het Hof van Cassatie, onderscheidt dus drie soorten handelingen die tot het dagelijks bestuur behoren:
- handelingen die de dagelijkse behoeften van de vennootschap betreffen
- handelingen die van minder belang zijn
- handelingen die dringend zijn.
Behalve wanneer wordt aangetoond dat de ondertekening van een offerte onder één van die categorieën valt of dat die handeling in de statuten van de vennootschap onder zijn bevoegdheden is opgenomen, is het duidelijk dat deze handeling niet kan worden gesteld door een bestuurder die is afgevaardigd voor het dagelijks bestuur.
We vermelden trouwens nog dat in augustus 2018 een naamloze vennootschap heeft gepoogd om te stellen dat, gezien haar maatschappelijk doel (algemene onderneming), “de indiening van een offerte in het kader van een overheidsopdracht voor haar een regelmatige en courante activiteit is die in het dagelijks bestuur van de vennootschap kan worden opgenomen”. De Raad van State heeft dat afgewezen9.
Wat u moet onthouden indien uw onderneming een naamloze vennootschap is: uw offerte moet hoogstwaarschijnlijk worden ondertekend door twee gedelegeerde bestuurders die samen handelen. Het kan nuttig zijn om in uw statuten een clausule op te nemen die deze bevoegdheid toekent aan een gedelegeerde bestuurder die afgevaardigd is voor het dagelijks bestuur. In dit geval dient u bij elke offerte een kopie van die statuten te voegen, zodat de aanbesteder er kennis kan van nemen.
4 Artikel 7: 93, § 2, van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
5 Artikel 7: 93, § 2, van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
6 Zie noot onder Cassatie, arrest nr. S.98.0167.N van 21 februari 2000 of Cass., arrest nr. F.07.0043.F van 26 februari 2009.
7 Zie noot onder RvS, arrest nr. 232.024 van 6 augustus 2015.
8 Artikel 7: 121 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
9 RvS, arrest nr. 242.177 van 3 augustus 2018; zie ook RvS, arrest nr. 242.136 van 24 juli 2018.
DE VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID
De vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (de vroegere “besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid” wordt geldig vertegenwoordigd door elke bestuurder (vroeger “zaakvoerder”) die alleen mag handelen10. De statuten van de vennootschap kunnen voorzien dat de bestuurders collegiaal of samen moeten handelen, maar een dergelijke clausule moet worden gepubliceerd (in de Bijlagen bij het Belgisch staatsblad) om tegenstelbaar te zijn aan derden.
Het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen bevat eveneens een definitie van het dagelijks bestuur van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid11, en we verwijzen naar wat onder het voorgaande punt omtrent dit onderwerp wordt geschreven.
Wat moet u onthouden indien uw onderneming een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is: uw offerte mag hoogstwaarschijnlijk worden ondertekend door één gedelegeerde bestuurder die alleen handelt. Controleer niettemin of uw statuten geen andersluidende clausule bevatten.
10 Artikel 5: 73, § 2, van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
11 Artikel 5: 79 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
DE COÖPERATIEVE VENNOOTSCHAP
De coöperatieve vennootschap (die de coöperatieve vennootschappen met beperkte en onbeperkte aansprakelijkheid vervangt) wordt vertegenwoordigd zoals de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: door één bestuurder die alleen handelt12, tenzij de (gepubliceerde) statuten een andersluidende clausule bevatten. We vinden in het Wetboek eveneens een definitie van het dagelijks bestuur van deze vennootschappen13.
Wat u moet onthouden indien uw onderneming een coöperatieve vennootschap is: uw offerte mag hoogstwaarschijnlijk worden ondertekend door één gedelegeerde bestuurder die alleen handelt. Controleer niettemin of uw statuten geen andersluidende clausule bevatten.
12 Artikel 6: 61, § 2, van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
13 Artikel 6: 67 van het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen.
De bewijsstukken en documenten die bij uw offerte moeten worden gevoegd
Om vast te stellen of de natuurlijke persoon(en) (dit is noodzakelijkerwijs het geval) die de offerte heeft(hebben) ondertekend wel degelijk de bevoegdheid had(den) om dat te doen, is het absoluut noodzakelijk om bij uw offerte de documenten te voegen die deze bevoegdheid vestigen: deze verplichting is opgenomen in de twee koninklijke besluiten met betrekking tot de plaatsing van overheidsopdrachten14 en de niet-naleving van deze verplichting wordt eveneens als substantiële onregelmatigheid beschouwd (met dezelfde gevolgen als de ondertekening door een persoon die deze bevoegdheid niet heeft of de afwezigheid van ondertekening).
Uw offerte moet dus een kopie bevatten van de statuten waarin de vertegenwoordigingsbevoegdheid is opgenomen, evenals een kopie van de benoemingsakte van de ondertekende natuurlijke persoon(en) in de functie die hen de bevoegdheid geeft om te ondertekenen, tenzij de statuten die informatie (met betrekking tot de benoeming) reeds bevatten.
Indien de bestuurder van een inschrijver zelf een rechtspersoon is, moeten meer documenten bij de offerte worden gevoegd: statuten van de inschrijver, benoeming van de bestuurder-rechtspersoon, statuten van de bestuurder-rechtspersoon en benoeming van de bestuurder-natuurlijke persoon van de bestuurder-rechtspersoon. Om er het noorden bij te verliezen …
En de volmacht? Een volmacht (of mandaat) kan de zaken uiteraard vereenvoudigen: indien de Raad van Bestuur (in het geval van een NV) of indien een bestuurder die alleen mag handelen (in het geval van een VBA of een CV) een andere persoon mandateert om een offerte te ondertekenen en dit mandaat de mandataris op naam identificeert, hoeft enkel een kopie van dit mandaat bij de offerte te worden gevoegd.
