Bestel, indien nodig, aanvullende prestaties
Artikel 38/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 tot bepaling van de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten laat de uitbreiding toe van een bestaande opdracht door het plaatsen van een bestelling voor aanvullende werken, leveringen of diensten.
De wijzigingen aangebracht in een bestaande overheidsopdracht, in het algemeen
Het koninklijk besluit van 14 januari 2013 haalt twaalf hypothesen aan waarin een overheidsopdracht kan worden gewijzigd. Ze zijn gegroepeerd onder Afdeling 5 van het koninklijk besluit. Deze twaalf hypothesen zijn exhaustief: indien geen van hen kan worden ingeroepen ter verantwoording van de wijziging van de opdracht, heeft de aanbesteder geen andere keuze dan een nieuwe overheidsopdracht op te starten2. Elk van deze hypothesen maakt het voorwerp uit van strikte toepassingsvoorwaarden die opgenomen zijn in de regelgeving3.
De eerste is de toepassing van een herzieningsclausule4: deze clausule is voorzien in de opdrachtdocumenten en beschrijft op duidelijke, nauwkeurige en ondubbelzinnige wijze de aard van de wijziging die in de opdracht is aangebracht.
De tweede is de bestelling van aanvullende werken, leveringen of diensten5. Dit is het onderwerp van dit artikel dat we hierna verder zullen uitwerken.
De derde betreft het herstel van het contractueel evenwicht wanneer dit wordt verstoord door een onvoorzienbare omstandigheid in hoofde van de aanbesteder6.
De toepassingsvoorwaarden van deze hypothese zijn dus heel strikt en het is vooral belangrijk het onderscheid te maken tussen het onvoorzienbare feit (dat het recht opent op wijziging van de opdracht) en het onvoorziene feit (dat dit recht niet opent).
De vierde hypothese beoogt de vervanging van de opdrachtnemer7, maar enkel in toepassing van een herzieningsclausule (zoals eerder vermeld) of ten gevolge van een economische herstructurering (fusie, overname … van een onderneming). De overdracht van opdracht in andere omstandigheden is gelijkgesteld met een wezenlijke, niet-toegestane wijziging8.
De vijfde hypothese wordt de “minimis-regel” genoemd9: ze laat toe kleine wijzigingen in de opdracht aan te brengen, waarvan de netto-cumulatieve waarde minder bedraagt dan de drempel voor Europese bekendmaking en (tegelijk) minder dan 10% (opdrachten voor leveringen of diensten) of 15% (opdrachten voor werken) van het oorspronkelijke opdrachtbedrag.
De zesde hypothese voor wijziging van een overheidsopdracht betreft alle niet-wezenlijke wijzigingen10: zij worden bepaald in artikel 38/6 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.
De zevende hypothese beoogt de herziening van de prijs van de opdracht in toepassing van een prijsherzieningsclausule11 die in het bijzonder bestek moet of kan worden voorzien. We verwijzen naar de wettelijke bepaling om de opdrachten te definiëren waarin de aanwezigheid van die clausule een verplichting of gewoon een mogelijkheid is.
De achtste hypothese laat toe de prijs van de opdracht te wijzigen in geval van een wijziging van de heffingen in België die een weerslag hebben op het opdrachtbedrag12.
De negende hypothese voor wijziging van een overheidsopdracht is de zusterbepaling van voormeld artikel 38/4: het herstel van het contractueel evenwicht dat verstoord is door een onvoorzienbare omstandigheid in hoofde van de opdrachtnemer13, in dit geval. De regelgeving bevat twee verschillende bepalingen, naargelang de onvoorzienbare omstandigheid voordelig of nadelig is voor de opdrachtnemer.
De voorlaatste hypothese voor wijziging van een overheidsopdracht is die waarin één van de partijen “ten gevolge van nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook die ten laste van de andere partij kunnen worden gelegd, een vertraging of een nadeel heeft geleden”14. Het gaat in zekere zin om een compensatie voor die nalatigheden, vertragingen of welke feiten ook.
De laatste hypothese voor wijziging, tot slot, geeft de opdrachtnemer recht op een schadevergoeding voor de schorsingen op bevel van de aanbesteder15, wanneer uiteraard aan alle reglementaire voorwaarden is voldaan.
2 Artikel 37, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
3 Er wordt verwezen naar de verschillende aangehaalde, wettelijke referenties.
4 Artikel 38, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
5 Artikel 38/1, koninklijk besluit van 14 januari 2013
6 Artikel 38/2, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
7 Artikel 38/3, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
8 Artikel 38/6, lid 2, 4°, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
9 Artikel 38/4, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
10 Artikel 38/5, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
11 Artikel 38/7, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
12 Artikel 38/8, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
13 Artikelen 38/9 en 38/10, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
14 Artikel 38/11, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
15 Artikel 38/12, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
De bestelling van aanvullende werken, leveringen of diensten, in het bijzonder
2.1 HISTORISCHE CONTEXT
Artikel 38/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 verdient in meer dan één opzicht onze aandacht.
Bijzonder aan deze bepaling is dat ze ook toepasbaar is op overheidsopdrachten die werden opgestart nog voor ze in de regelgeving werd opgenomen. In principe is een nieuw gecreëerde regelgeving enkel van toepassing op overheidsopdrachten die worden opgestart vanaf haar inwerkingtreding (beginsel van niet-retroactiviteit van de wetten). Deze retroactieve toepassing, waartoe in april 201816 werd besloten, was noodzakelijk om het mogelijk te maken, om in die opdrachten, aanvullende prestaties te bestellen die voorheen werden besteld via een onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking17, in overeenstemming met de voorwaarden als bedoeld in artikel 26 van de wet van 15 juni 2006. De opheffing van deze wet verhinderde de bestelling van aanvullende prestaties.
Een tweede, hieronder geschetste bijzonderheid is dat dit artikel toelaat om de opdracht te wijzigen door een eenvoudige gemotiveerde beslissing van de aanbesteder, terwijl voorheen een volledig nieuwe procedure vereist was (met bijzonder bestek en offerte). De uitbreiding van een opdracht door de bestelling van aanvullende prestaties is er sterk door vereenvoudigd.
16 Artikel 13, koninklijk besluit van 15 april 2018 tot wijziging van meerdere koninklijke besluiten op het vlak van overheidsopdrachten en concessies en tot aanpassing van een drempel in de wet van 17 juni 2013 betreffende de motivering, de informatie en de rechtsmiddelen inzake overheidsopdrachten, bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten en concessies.
17 Artikel 26, § 1er, 2°, a), van de wet van 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten.
2.2 TOEPASSINGSVOORWAARDEN
Artikel 38/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 vermeldt vier toepassingsvoorwaarden, waarbij nog een vijfde komt die is opgenomen in artikel 38/19 van hetzelfde koninklijk besluit.
De aanvullende werken, leveringen of diensten moeten “noodzakelijk geworden zijn”, hoewel ze niet voorkomen in de oorspronkelijke opdracht. De noodzaak van die aanvullende prestaties moet dus verplicht worden aangetoond, een noodzaak die zich na de plaatsing van de oorspronkelijke opdracht dient voor te doen (zoals blijkt uit het gebruik van de termen “noodzakelijk zijn geworden”).
De uitbreiding van de oorspronkelijke opdracht, zonder dat de opdracht opnieuw voor mededinging wordt opengesteld, moet ook worden verantwoord door volgende twee cumulatieve voorwaarden: “economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven” (artikel 38/1, 1°) en het feit dat de verandering van opdrachtnemer “tot aanzienlijk ongemak of een aanzienlijke kostenstijging zou leiden voor de aanbesteder” (artikel 38/1, 2°).
Tot slot, maar enkel voor de aanbesteders uit de klassieke sectoren18, mag de waarde van de aanvullende werken, leveringen of diensten die worden besteld op basis van artikel 38/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 niet meer bedragen dan 50% van het oorspronkelijk opdrachtbedrag (in voorkomend geval, herzien overeenkomstig een prijsherzieningsformule). “Indien er verscheidene opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd, geldt deze beperking voor de waarde van elke wijziging”.
De vijfde voorwaarde die is opgenomen in artikel 38/19 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 is enkel van toepassing op overheidsopdrachten waarvan de geraamde waarde de drempel voor Europese bekendmaking bereikte en vereist dat de aanbesteder een wijzigingsbericht publiceert in het Publicatieblad van de Europese Unie, ter aankondiging van de wijziging in de opdracht en vooral ter vermelding van de prijsverhoging die te wijten is aan de wijziging, met de beschrijving van de omstandigheden die de wijziging noodzakelijk hebben gemaakt19.
18 Artikel 38/1, lid 2, koninklijk besluit van 14 januari 2013.
19 Artikel 38/19 en Bijlage 2 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013.
Het arrest van de Raad van State
Arrest nr. 243.200 van de Raad van State, van 11 december 2018, werd geveld in het kader van een vordering die werd ingesteld door een ondernemer-concurrent van de opdrachtnemer van de opdracht. Deze ondernemer had in 2013-2014 deelgenomen aan de plaatsingsprocedure van een opdracht voor de levering van tankwagens aan de Belgische staat, maar zijn offerte was niet aanvaard.
De oorspronkelijke opdracht had een duur van vier jaar, van oktober 2014 tot oktober 2018.
In september 2018 heeft de aanbestedende overheid aan de opdrachtnemer van de opdracht haar beslissing meegedeeld om het contract met een jaar te verlengen “gebaseerd op artikel 38/1, 2°, van het koninklijk besluit van 14 januari 2013”.
De verzoekende partij heeft kennis genomen van die beslissing naar aanleiding van een controle van de technische fiches op het internet. Ze heeft verzocht om haar een kopie te bezorgen van de gemotiveerde beslissing tot wijziging van de opdracht, om na te gaan of was voldaan aan de toepassingsvoorwaarden van artikel 38/1.
Deze omstandigheid geeft ons de gelegenheid om eraan te herinneren dat de ondernemers die niet worden gekozen op het ogenblik van de gunning van de opdracht daarom niet systematisch hun interesse in de opdracht verliezen: ze kunnen nog, in de mate van hun middelen (bijvoorbeeld dankzij de wijzigingsberichten waarvan sprake hierboven), de uitvoering van de opdracht volgen en, zoals in dit geval, nagaan of de algemene uitvoeringsregels van de overheidsopdrachten correct worden toegepast door de aanbesteder.
In dit geval stelt de Raad van State vast dat de gronden waarop de beslissing steunt om de opdracht met een jaar te verlengen onvoldoende zijn: de feitelijke motivering die aantoont dat de voorwaarden van artikel 38/1 van het koninklijk besluit van 14 januari 2013 zijn vervuld, ontbreekt. Dit laatste wordt gewoon aangehaald, zonder verdere details. Aangezien ze niet voldoende gemotiveerd is, wordt de beslissing geschorst door de Raad van State.
