Le rôle et les compétences du fonctionnaire dirigeant
Son statut est peu défini dans la réglementation des marchés publics et le périmètre de ses compétences est souvent méconnu, tant des adjudicateurs que des adjudicataires.
Un fonctionnaire… ou non
Le fonctionnaire dirigeant n’est pas obligatoirement un membre de l’entité qu’il représente, et même s’il l’est, il ne doit pas nécessairement être nommé (au sens administratif du terme) en son sein. La nuance est abordée aux alinéas 2 et 3 de l’article 11 de l’arrêté royal précité, qui détermine les quelques règles applicables à cette fonction : « lorsque la direction et le contrôle de l'exécution sont confiés à un fonctionnaire de l’adjudicateur, toute limite éventuelle à ses pouvoirs est notifiée à l'adjudicataire, à moins qu'elle ne figure dans les documents du marché.
Lorsque la direction et le contrôle de l'exécution sont confiés à une personne étrangère à l’adjudicateur, la teneur du mandat éventuel de cette personne est notifiée à l'adjudicataire, à moins qu'elle ne figure dans les documents du marché ».
Le fonctionnaire dirigeant peut donc ne pas être un fonctionnaire au sens commun du terme (agent de la fonction publique). Bien souvent, dans le cadre d’un marché public de travaux (mais cela pourrait également être rencontré dans un marché public de fournitures ou de services), l’adjudicateur souhaitera désigner une personne externe (typiquement, un architecte) disposant des compétences et connaissances techniques pour assurer au mieux le contrôle de l’exécution du marché par l’entrepreneur désigné.
Que le fonctionnaire dirigeant appartienne ou non à l’adjudicateur, son identité doit être portée à la connaissance de l’adjudicataire au plus tard à la conclusion du marché, à moins que cette information soit reprise dans le cahier spécial des charges. Tout changement de fonctionnaire dirigeant doit également être signalé à l’adjudicataire, et ce par écrit.
1.1. Le fonctionnaire dirigeant interne
S’il est rattaché à l’adjudicateur qu’il représente (fonctionnaire dirigeant interne), le fonctionnaire dirigeant est « présumé compétent pour tout » (sous réserve des exceptions que nous abordons ci-après). Tout ce qui sort de sa compétence doit être porté à la connaissance de l’adjudicataire qui, pour le reste, suivra les ordres oraux et écrits reçus du fonctionnaire dirigeant. En d’autres termes, les actes du fonctionnaire dirigeant interne à l’adjudicateur engagent ce dernier, qui ne peut pas, ultérieurement, s’en écarter. C’est ce qu’a ordonné la Cour d’appel de Bruxelles, dans un arrêt de 2010[1]. Dans cette affaire, le fonctionnaire dirigeant avait accepté des décomptes de l’entrepreneur, lesquels faisaient notamment état de nouveaux prix unitaires. L’adjudicateur avait ensuite contesté ces nouveaux prix unitaires et invoqué le fait que le fonctionnaire dirigeant n’avait pas la compétence pour accepter les nouveaux prix unitaires. Tant la Cour que le Tribunal de première instance initialement saisi de l’affaire ont jugé que, du point de vue de l’entrepreneur, le fonctionnaire dirigeant donnait toutes les apparences d’un fondé de pouvoirs. Les auteurs du Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics[2] ajoutent, à l’appui de cette thèse, que puisque l’adjudicateur a expressément désigné le fonctionnaire dirigeant parmi les membres de son personnel, l’entrepreneur peut légitimement croire qu’il s’agit d’une personne de confiance et suffisamment expérimentée pour prendre des décisions au nom et pour le compte de l’entité qu’il représente.
[1] Bruxelles, 21 septembre 2010, AR n°2006/AR/566, inédit, renseigné par A. DELVAUX e. a., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, tome 2 – A.R. 14 janvier 2013, p. 122.
[2] A. DELVAUX e. a., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, op cit., p. 122.
1.2. Le fonctionnaire dirigeant externe
La position du législateur est toute autre à l’égard d’un fonctionnaire dirigeant externe à l’adjudicateur. Dans ce cas, le fonctionnaire dirigeant est « présumé compétent pour rien » (hormis les pouvoirs que l’arrêté royal du 14 janvier 2013 lui octroie, énumérés ci-après), ce qui signifie que le périmètre de ses compétences doit être clairement notifié à l’adjudicataire afin que celui-ci identifie avec précision les actes du fonctionnaire dirigeant qui engagent l’adjudicateur et ceux qui n’ont pas ces effets juridiques. Cette énumération de compétences doit être notifiée dans les documents du marché ou au moment de la conclusion du marché. À défaut d’une telle description de ses compétences, le fonctionnaire dirigeant externe à l’adjudicateur aura un rôle passif dans le contrôle et la surveillance de l’exécution, sans aucun pouvoir de décision.
Une indication précise des compétences du fonctionnaire dirigeant externe à l’adjudicateur est importante tant pour l’adjudicataire que pour le fonctionnaire dirigeant lui-même[1] :
- L’adjudicataire soit être en mesure de distinguer les ordres valablement donnés de ceux qu’il ne doit pas exécuter
- Le fonctionnaire dirigeant doit connaître les limites de son mandat afin de ne pas les excéder, auquel cas il engagerait sa responsabilité personnelle
[1] C. DUBOIS, « Commentaire de l’article 11 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 », Commentaire article par article de la nouvelle réglementation des marchés publics, Politeia, 2013.
1.3. Le cas particulier des pouvoirs locaux
L’article 11 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 est à mettre en relation avec l’article L1222-4 du Code (wallon) de la Démocratie Locale, l’article 57 du Gemeentedecreet (flamand) et l’article 236 de la Nouvelle Loi Communale (bruxelloise). Ces dispositions ont toutes pour point commun qu’elles attribuent à l’organe exécutif (Collège communal ou Collège des bourgmestre et échevins, selon la région) la compétence de suivre l’exécution des marchés publics passés par la commune. Par ailleurs, ces dispositions sont d’ordre public, de sorte que seuls les ces organes, au sein des pouvoirs locaux, disposent de la compétence de de poser des actes ayant des effets juridiques dans ces marchés publics. Néanmoins, pour des raisons de praticabilité de la mission, il est fréquent que ces adjudicateurs désignent une personne physique chargée de faire le relais entre le Collège et l’adjudicataire et de s’assurer de la communication et de la bonne exécution des décisions du Collège.
Un régime identique existe à l’égard des zones de police et des CPAS, pour lesquels c’est au Collège de police et au Conseil de l’Action Sociale, respectivement, que revient le mandat de fonctionnaire dirigeant.
Les pouvoirs du fonctionnaire dirigeant
Il découle de la définition du fonctionnaire dirigeant qu’il est chargé de deux tâches : diriger l’exécution du marché, et la contrôler. La doctrine[1] distingue ces tâches comme suit : la direction de l’exécution consiste à mener le marché à bonne fin, et inclut notamment la passation des commandes, la réception des prestations ou encore la réponse à toute question ou demande d’informations relativement à l’exécution du marché, tandis que le contrôle concerne la conformité de l’exécution aux conditions du marché.
L’arrêté royal du 14 janvier 2013 confie explicitement certaines missions au fonctionnaire dirigeant (qu’il soit interne ou externe à l’adjudicateur) :
- La réception technique préalable (article 42, §1er)
- L’établissement d’un procès-verbal de constat d’avarie ou de mise hors service en période de garantie (article 65, § 2)
- La confirmation des ordres verbaux ( travaux : article 80, § 1er; fournitures : article 121, § 1er ; services : article 151, §1er)
- Dans le cadre d’un marché de travaux : le contrôle de la stricte application du marché, notamment en ce qui concerne l'origine et les qualités des produits à mettre en œuvre (article 82, § 1er)
- Dans le cadre d’un marché de travaux : la gestion des découvertes (objets d’art, d’antiquité, de numismatique, …) en cours de travaux (article 90)
- La réception des demandes de procéder à la réception provisoire , lorsque les travaux ou les services ne sont pas terminés à la date prévue (travaux : article 92, § 1er; services : article 156)
Afin d’être en mesure d’exercer ces taches et missions, le fonctionnaire dirigeant dispose du pouvoir de prendre des décisions et de poser des actes juridiques s’imposant à l’adjudicataire : signer les bons de commande, donner des ordres modificatifs, établir des procès-verbaux, réceptionner le marché, … Ces actes engagent l’adjudicateur qu’il représente.
Cependant, certaines compétences ne sont jamais reconnues au fonctionnaire dirigeant[2] :
- La compétence d’infliger des mesures d’office (mais le fonctionnaire dirigeant dispose de la compétence d’infliger des pénalités et des amendes)
- La compétence d’octroyer des indemnités à l’adjudicataire suite à l’interruption ou la perturbation du marché, ou encore suite à la survenance de circonstances imprévisibles.
Pour ces compétences, c’est donc l’adjudicateur lui-même qui doit prendre les décisions, et non son délégué.
[1] C. LENDERS, « De leidend ambtenaar bij de uitvoering van overheidsopdrachten », in C. DE KONINCK e. a., Jaarboek Overheidsopdrachten 2008-2009, p. 316, renseigné par A. DELVAUX e. a., Commentaire pratique de la règlementation des marchés publics, op cit., p. 120.
[2] A. DELVAUX e. a., op cit., p. 121.
Quid des actes posés en excès de pouvoir ?
Que peut faire un adjudicataire qui a cru devoir suivre les ordres qui lui étaient donnés, alors que l’auteur de ces ordres ne disposait pas de compétence pour ce faire ? Si l’interlocuteur de l’adjudicataire a agi en donnant toutes les apparences qu’il disposait des pouvoirs requis, l’adjudicataire pourra invoquer la théorie du mandat apparent : « le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent non seulement dans le cas où il a fautivement créé l’apparence, mais également en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime »[1] a jugé la Cour de Cassation. Il conviendra de rassembler les preuves que l’interlocuteur en question a effectivement induit en erreur l’adjudicataire, normalement attentif et prudent. Il va de soi que nous recommandons à nos lecteurs de n’obtempérer qu’aux ordres valablement donnés, à savoir par la personne identifiée à cette fin.
Que risque le fonctionnaire dirigeant qui a outrepassé ses pouvoirs ? À nouveau, son sort dépend de sa relation avec l’adjudicateur. Le fonctionnaire dirigeant interne à l’adjudicateur bénéficiera de l’application de l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (s’il s’agit d’un fonctionnaire contractuel) ou de l’article 2 de la loi du 10 février 2003 relative à la responsabilité des et pour les membres du personnel au service des personnes publiques (s’il s’agit d’un fonctionnaire statutaire). Ces deux dispositions prévoient qu’en cas de dommage à un tiers consécutif à un acte posé dans le cadre de ses fonctions, le fonctionnaire ne répond que de son dol (intention malhonnête), de sa faute lourde ou, mais seulement lorsqu’elle est habituelle et non accidentelle, de sa faute légère. Le fonctionnaire dirigeant externe à l’adjudicateur ne bénéficie pas de cette « immunité » et pourra voir sa responsabilité engagée, sur la base de l’article 1382 du Code civil, qui organise le régime général de la responsabilité des dommages causés à des tiers.
[1] Cass., 20 juin 1988
