La nouvelle réglementation relative à la passation des marchés publics en dix points-clés
Nous ne vous apprendrons pas l’entrée en vigueur toute prochaine de la nouvelle réglementation des marchés publics.
1. La dématérialisation des marchés publics
Il s’agit presque d’une révolution : la passation des marchés publics sera désormais électronique ou ne sera pas. A quelques strictes exceptions près, les pouvoirs adjudicateurs seront désormais tenus de dématérialiser leurs marchés publics et toutes les communications qu’ils impliquent… en ce compris la remise des offres ![1]
Passer un marché public par voie électronique (que l’on soit pouvoir adjudicateur ou soumissionnaire) ne s’improvise pas. Le législateur entend, par « l’utilisation de moyens électroniques », le recours à la plate-forme e-Procurement et à ses diverses applications :
- E-Notification pour la publication et la consultation d’avis de marchés
- E-Tendering pour la remise et la réception des demandes de participation et des offres
- E-Awarding pour l’évaluation et l’attribution des marchés publics
- E-Auction pour les enchères électroniques
- E-Catalogue pour l’utilisation de catalogues électroniques
Dès à présent, il est possible de vous familiariser avec ces applications afin de ne pas être démuni lorsqu’entrera en vigueur la nouvelle réglementation !
Il convient cependant d’apporter deux nuances à ce qui précède. D’une part, le législateur a prévu une série d’exceptions à la dématérialisation obligatoire[2] : on retiendra la dispense pour les marchés publics passés sans publication préalable[3] et dont la valeur est inférieure aux seuils européens ainsi que la dispense pour la transmission de maquettes ou modèles réduits, qui ne se conçoit évidemment pas par voie électronique. D’autre part, le législateur a prévu une période de tolérance (et même deux) puisque « l’obligation d’utiliser des moyens électroniques sera rendue applicable pour les marchés supérieurs aux seuils européens à partir du 18 octobre 2018, sauf pour les centrales d’achats (18 avril 2017)[4]. Pour les marchés qui n’atteignent pas les seuils précités, cette obligation n’entrera en vigueur que le 1er janvier 2020 »[5].
[1] Voir article 14 de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (ci-après « la loi du 17 juin 2016 »).
[2] Voir article 14, § 2, de la loi du 17 juin 2016.
[3] Cf. infra, « le nouveau vocabulaire des modes de passation ».
[4] Dès lors que l’entrée en vigueur de la loi est prévue à une date postérieure au 18 avril 2017, le doute subsiste pour les centrales d’achats.
[5] Exposé des motifs, commentaire de l’article 14 de la loi du 17 juin 2016.
2. Le nouveau vocabulaire des modes de passation
S’il n’a pas modifié en profondeur leur déroulement, le législateur a sensiblement modifié l’appellation des divers modes de passation des marchés publics[1]. En outre, il distingue désormais, par leur appellation, certaines procédures selon qu’elles sont lancées par un pouvoir adjudicateur issu des secteurs classiques ou des secteurs spéciaux.
[1] Voir article 2, 22° à 30°, de la loi du 17 juin 2016.
3. Le partenariat d’innovation
Le législateur a développé un nouveau mode de passation : le partenariat d’innovation[1]. Selon l’exposé des motifs (commentaire de la loi), « le partenariat d’innovation vise au développement d’un produit, d’un service ou de travaux innovants et à l’acquisition ultérieure des travaux, des fournitures ou des services en résultant, lorsque le besoin du pouvoir adjudicateur ne peut être satisfait par l’acquisition de travaux, de fournitures ou de services déjà disponibles sur le marché. Le partenariat d’innovation met dès lors fin à l’obligation de conclure des marchés séparés de recherche et développement, d’une part, puis d’acquisition de travaux, de fournitures ou de services résultants de la recherche et du développement, d’autre part. A l’issue de la phase de recherche et développement, le pouvoir adjudicateur pourra ainsi confier au même opérateur économique le marché d’acquisition de travaux, de fournitures ou de services ».
Le partenariat d’innovation se déroule comme suit : le pouvoir adjudicateur lance un appel aux demandes de participation, en vue de procéder à la sélection de candidats. Il définit son besoin dans les documents du marché. Seuls les candidats sélectionnés pourront prendre part à l’étape de recherche et de développement, qui se déroule en phases successives, qui peuvent être éliminatoires, lors desquelles les partenaires remettent des différentes offres. Sauf mention contraire dans les documents du marché, le pouvoir adjudicateur négocie les offres intermédiaires qu’il reçoit, mais pas la dernière offre. Le marché est attribué au partenaire qui a remis l’offre répondant le mieux aux besoins du pouvoir adjudicateur.
[1] Voir articles 40 (dans les secteurs classiques) et 122 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
4. Les délais de publicité
Conséquence logique de la dématérialisation de la procédure de passation et de la généralisation de la communication par voie électronique, les délais de publicité (ou délais laissés aux soumissionnaires pour l’élaboration de leur offre) seront réduits[1]. En outre, la distinction opérée jusqu’alors entre les marchés dont la valeur estimée atteignait le seuil fixé pour la publicité européenne (pour lesquels les délais étaient plus longs) et les marchés de valeur inférieure (pour lesquels les délais étaient plus courts) a disparu. Le même délai s’appliquera désormais, quelle que soit la valeur estimée du marché.
Les délais sont exprimés en jours de calendrier et leur mode de calcul n’a pas changé (ils prennent cours le lendemain du lancement de la procédure, ils comprennent les samedis, dimanches et jours fériés, et sont prolongés lorsque leur échéance tombe un samedi, dimanche ou jour férié).
Nous renvoyons le lecteur aux articles 36 à 42 (pour les secteurs classiques) et 118 à 124 (pour les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016 pour prendre connaissance des hypothèses dans lesquelles les délais minimum légaux énoncés ci-dessous peuvent être réduits.
| Modes de passation | Anciens délais | Nouveaux délais | |
| Valeur estimée ≥ au seuil fixé pour la publicité européenne | Valeur estimée < au seuil fixé pour la publicité européenne | ||
| Procédure ouverte | 52 jours de calendrier | 36 jours de calendrier | 35 jours de calendrier |
| Procédure restreinte (premier délai pour la remise de la demande de participation et second délai pour la remise d’offre) | 37 jours de calendrier | 15 jours de calendrier | 30 jours de calendrier |
| 40 jours de calendrier | 15 jours de calendrier | 30 jours de calendrier | |
| Procédure concurrentielle avec négociation[2] (premier délai pour la remise de la demande de participation et second délai pour la remise d’offre) | 37 jours de calendrier | 15 jours de calendrier | 30 jours de calendrier |
| Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur | 15 jours de calendrier | 30 jours de calendrier | |
| Procédure négociée sans publication préalable[3] | Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur | Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur | Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur |
| Procédure négociée directe avec publication préalable [4] | N’existait pas | 22 jours de calendrier | 22 jours de calendrier |
| Dialogue compétitif (premier délai pour la remise de la demande de participation et second délai pour la remise d’offre) | 37 jours de calendrier | Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur | 30 jours de calendrier |
| Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur | Délai « approprié » à déterminer par le pouvoir adjudicateur | 30 jours de calendrier | |
[1] Voir articles 36 à 42 (dans les secteurs classiques) et 118 à 124 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
[2] Ou procédure négociée avec mise en concurrence préalable, dans les secteurs spéciaux.
[3] Ou procédure négociée sans mise en concurrence préalable, dans les secteurs spéciaux.
[4] Ou procédure négociée directe avec mise en concurrence préalable, dans les secteurs spéciaux.
5. L’allotissement du marché
Cette nouveauté a été insérée afin de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics : le pouvoir adjudicateur devra toujours examiner l’opportunité de diviser en lots les marchés publics dont la valeur estimée est supérieure à 135.000 EUR HTVA, pour peu qu’ils s’y prêtent, bien entendu[1]. Il ne s’agit pas d’une obligation d’allotir le marché, mais d’une obligation de l’envisager. Cette réflexion devra être versée au dossier administratif[2]. S’il décide de ne pas diviser le marché en lots, le pouvoir adjudicateur devra en exposer les raisons principales (principe « divide or explain ») dans les documents du marché ou dans le dossier adminstratif.
Cette nouveauté ne concerne que les pouvoirs adjudicateurs issus des secteurs classiques[3].
[1] Voir article 58 de la loi du 17 juin 2016.
[2] Cf. infra, « la gouvernance ».
[3] Exposé des motifs, commentaire de l’article 137 de la loi du 17 juin 2016.
6. Le respect du droit environnemental, social et du travail
Un nouveau principe fondamental a été inséré dans la réglementation des marchés publics, aux côtés des principes bien connus d’égalité de traitement entre les soumissionnaires, de non-discrimination, de concurrence et de transparence : le respect du droit environnemental, social et du travail[1].
Désormais, les opérateurs économiques seront tenus de respecter et de faire respecter par toute la chaîne de sous-traitants éventuels amenés à intervenir dans l’exécution du marché les obligations en matière de droit environnemental, social et du travail établies par le droit international, le droit de l’Union européenne, le droit national ou les conventions collectives.
Ce principe est illustré à de multiples reprises dans la réglementation relative à la passation du marché. On le retrouvera par exemple dans un nouveau critère de sélection qualitative[2], mais également dans la notion de « coût de cycle de vie » qui fait son apparition parmi les critères d’attribution[3] ou encore dans la définition des spécifications techniques applicables au marché[4].
Il ne fait pas de doute : la nouvelle réglementation des marchés publics a intégré le concept de développement durable.
[1] Voir article 7 de la loi du 17 juin 2016
[2] Cf. infra, « les nouveaux critères de sélection qualitative ».
[3] Voir articles 82 (dans les secteurs classiques) et 153 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
[4] Voir articles 54 et 133 (qui rend l’article 54 applicable dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
7. Les nouveaux critères de sélection qualitative
La nouvelle réglementation a introduit de nouveaux critères dans le cadre de la sélection des candidats et des soumissionnaires, et plus précisément à propos du droit d’accès.
Désormais, sept motifs d’exclusion obligatoire sont applicables aux marchés dont la valeur estimée est supérieure ou égale à 30.000 EUR HTVA[1] : à côté de l’exclusion du candidat ou du soumissionnaire qui a fait l’objet d’une condamnation ayant force de chose jugée pour participation à une organisation criminelle, corruption, fraude, blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme, et occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal, qui sont déjà d’application, deux nouveaux types de condamnations ont fait leur apparition : les condamnations pour infraction terroriste, infractions liées aux activités terroristes ou incitation à commettre une telle infraction, complicité ou tentative d’une telle infraction, d’une part, et les condamnations pour travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains, d’autre part.
Autre nouveauté : ces critères seront désormais vérifiés tant dans le chef du candidat ou du soumissionnaire que dans le chef des membres de l’organe administratif, de gestion ou de surveillance dudit candidat ou soumissionnaire. Ceci n’est toutefois pas obligatoire lorsque la valeur estimée du marché est inférieure au seuil fixé pour la publicité européenne[2].
Par ailleurs, d’autres critères d’exclusion, facultatifs toutefois[3], sont venus allonger la liste actuellement d’application[4] : lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, que le candidat ou le soumissionnaire a manqué aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, lorsque le pouvoir adjudicateur dispose d’éléments suffisamment plausibles pour conclure que le candidat ou le soumissionnaire a commis des actes, conclu des conventions ou procédé à des ententes en vue de fausser la concurrence, lorsqu’il ne peut être remédié à un conflit d’intérêts ou à une distorsion de la concurrence résultant de la participation préalable des candidats ou soumissionnaires à la préparation de la procédure de passation par d’autres mesures moins intrusives et enfin lorsque le candidat ou le soumissionnaire a entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel du pouvoir adjudicateur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de lui donner un avantage indu lors de la procédure de passation ou a fourni par négligence des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution.
Toujours à propos des nouveautés en matière de droit d’accès, signalons les self cleaning measures, à savoir la faculté, pour le candidat ou soumissionnaire qui se trouverait dans un cas d’exclusion obligatoire ou facultatif, de fournir la preuve de mesures qu’il a prises afin de démontrer sa fiabilité malgré l’existence d’un motif d’exclusion pertinent. Citons également la nouvelle obligation, pour le pouvoir adjudicateur qui constate qu’un candidat ou un soumissionnaire n’est pas en règle en matière de paiement de ses obligations sociales et/ou fiscales, de donner à ce dernier l’opportunité de se mettre en règle dans le courant de la procédure de passation, et ce endéans les cinq jours ouvrables du constat. Le recours à cette régularisation n’est cependant possible qu’à une seule reprise.
[1] Voir articles 67 (dans les secteurs classiques) et 151 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
[2] Article 67, § 1er, alinéas 4 et 5, de la loi du 17 juin 2016.
[3] C’est-à-dire dont l’application est laissée à la discrétion du pouvoir adjudicateur, lors de la rédaction des documents du marché.
[4] Voir articles 69 (dans les secteurs classiques) et 151 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
8. Le document unique de marché européen
Dernière nouveauté en matière de sélection qualitative que nous tenions à signaler dans le cadre de cet article : le document unique de marché européen (ou DUME)[1]. Nous en avons déjà parlé dans un article antérieur, auquel nous vous renvoyons pour plus de détails[2]. Nous nous limiterons, ici, à exposer ce dont il s’agit.
Le DUME est un formulaire établi par le législateur européen et destiné à être utilisé comme déclaration sur l’honneur par le candidat ou le soumissionnaire. Celui-ci y déclare sa situation à l’égard des critères de sélection applicables au marché (droit d’accès, critères de sélection qualitative). Le DUME contient également l’indication de l’autorité publique du le tiers compétent pour établir les documents justificatifs, que le pouvoir adjudicateur veillera à contrôler dans le chef de l’adjudicataire pressenti[3].
Le DUME est un document destiné à être utilisé au format électronique[4].
[1] Voir articles 73 (dans les secteurs classiques) et 151 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
[2] Voy. l’édition de La Chronique du 12 août 2016.
[3] Article 73, § 1er, alinéa 3, de la loi du 17 juin 2016.
[4] Article 73, § 2, de la loi du 17 juin 2016.
9. Les services sociaux et spécifiques
La nouvelle réglementation contient un régime spécifique applicable aux marchés publics portant sur les « services sociaux et spécifiques », énumérés à l’annexe III de la loi du 17 juin 2016. On y retrouve, par exemple, les services à la personne (services sociaux et sanitaires, mise à disposition de personnel médical ou infirmier, …), les services éducatifs et culturels (enseignement et formation, …), les services d’hôtellerie et de restauration (livraison de repas, cantine et restauration scolaire, …), les services juridiques (attention, certains services juridiques sont purement et simplement soustraits du champ d’application de la réglementation[1]), …
Ces « services sociaux et spécifiques » revêtent, comme autrefois les « services des catégories II B », un intérêt transnational limité. En d’autres termes, il est peu fréquent que la concurrence, dans le cadre de ces services, se joue au niveau européen – elle est, au contraire, plutôt locale. Pour cette raison, ces marchés publics sont soumis à des règles plus souples que le régime général des marchés publics.
Ainsi par exemple, le pouvoir adjudicateur peut utiliser les modes de passation d’exception avec beaucoup plus de facilité, pour ces marchés (plus de limite de montant pour l’utilisation de la procédure négociée directe avec publication préalable, augmentation du seuil d’utilisation de la procédure négociée sans publication préalable à 750.000 EUR hors TVA, …) ou même créer sa propre procédure de passation (dans le respect des principes fondamentaux de transparence, de proportionnalité et d’égalité de traitement), il n’est pas obligé de pondérer les critères d’attribution, même si la valeur du marché est supérieure au seuil de publicité européenne, …
[1] Ils ne sont pas mentionnés ici. Voir articles 28 (dans les secteurs classiques) et 108 (dans les secteurs spéciaux) de la loi du 17 juin 2016.
10. La gouvernance
La loi du 17 juin 2016 contient un Titre 4 qui reprend un ensemble de règles destinées à contrôler la bonne application des directives européennes par les pouvoirs adjudicateurs. C’est ce qu’on appelle la gouvernance. Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus à une obligation d’archivage et de rapportage de leurs marchés, à tout le moins ceux dont la valeur estimée est supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne (certaines règles s’appliquent néanmoins sous ce seuil, notamment pour vérifier que le pouvoir adjudicateur ne sous-estime pas ses marchés publics).
Seront notamment ainsi contrôlés, à intervalles réguliers[1] : la prévention, la détection et le signalement adéquat des cas de fraude, de corruption, de conflit d’intérêts et d’autres irrégularités graves dans le cadre de la passation de marchés publics, les causes les plus fréquentes de mauvaise application des règles ou d’insécurité juridique, y compris d’éventuels problèmes structurels ou récurrents dans l’application des règles, le niveau de participation des petites et moyennes entreprises aux procédures de passation pour les marchés dont la valeur estimée atteint celle fixée pour la publicité européenne, …[2]
Les pouvoirs adjudicateurs sont également soumis à une obligation d’archivage[3] : ils doivent conserver au moins les décisions motivées établies conformément à la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours (en ce compris les raisons pour lesquelles ils ont recouru à un mode de passation d’exception, le cas échéant) et, le cas échéant, les raisons pour lesquelles des moyens de communication autres que les moyens électroniques ont été utilisés pour la soumission des offres, les conflits d’intérêts décelés et les mesures prises en conséquence, les mesures appropriées adoptées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation de d’un candidat ou soumissionnaire à la préparation du marché et les raisons pour lesquelles le marché n’a pas été divisé en lots[4].
L’obligation d’archivage incombant aux adjudicateurs issus des secteurs spéciaux est un peu plus restreinte[5].
[1] La loi prévoit un premier rapport le 18 avril 2017 et tous les trois ans par la suite.
[2] Article 163, § 3, de la loi du 17 juin 2016.
[3] Article 164, § 1er, de la loi du 17 juin 2016.
[4] Cf. supra, « l’allotissement du marché ».
[5] Article 164, § 2, de la loi du 17 juin 2016
