Le cautionnement est la «garantie financière donnée par l’adjudicataire de ses obligations jusqu’à complète et bonne exécution du marché», ça vous le savez déjà. Mais connaissez-vous tous vos droits et devoirs liés à cette garantie? Et ceux de l’adjudicateur? Dans l’arrêté royal du 14 janvier 2013, le cautionnement est organisé dans les articles 25 à 33. La rubrique juridique, cette semaine, fait le tour de ces dispositions pour en rappeler le contenu.

1. Cas dans lesquels la constitution d’un cautionnement n’est pas obligatoire

Il n’est pas nécessairement obligatoire de prévoir un cautionnement dans tous les marchés publics. Dans les hypothèses énumérées ci-dessous, et vu l’importance du marché, la constitution d’un cautionnement peut s’avérer tantôt trop chronophage, tantôt d’un montant trop dérisoire pour valoir garantie. L’adjudicateur peut néanmoins décider d’imposer la constitution d’un cautionnement: ces exceptions sont applicables «sauf disposition contraire dans les documents du marché».

Les marchés publics de fournitures ou de services dont le délai d’exécution est inférieur à 45 jours

Dans ces marchés de courte durée, la constitution du cautionnement, pour laquelle l’adjudicataire dispose d’un délai de trente jours (cf. infra), risque d’être inefficace (le cautionnement ne vaudrait que pour quinze jours tout au plus).

Dans le cadre d’un marché public de travaux

Les règles organisant la révision des prix du marché en cours d’exécution diffèrent désormais selon que le marché public concerné est un marché de travaux (ainsi que certains services «caractérisés par des prestations manuelles»), d’une part, ou de fournitures ou de services (à l’exception de ceux associés aux travaux), d’autre part.

 

Lorsque le marché public est un marché de travaux, le cahier des charges doit contenir une clause de réexamen organisant la révision des prix, à moins que la valeur estimée du marché soit inférieure à 120.000 euros et que le délai d’exécution initial soit inférieur à cent-vingt jours ouvrables ou cent-quatre-vingts jours de calendrier. Dans ces circonstances, l’adjudicateur n’est pas obligé de prévoir une formule de révision des prix (mais il y reste autorisé). Dans l’ancien régime, les deux conditions ne devaient pas être cumulées mais étaient alternatives (il n’était pas obligatoire de prévoir de révision de prix pour les marchés de faible montant «ou» de courte durée). La nouvelle formulation de l’exception est donc plus contraignante pour les adjudicateurs, désormais.

 

La formule de révision des prix est donc intégrée par l’adjudicateur dans son cahier spécial des charges. Comme par le passé, elle doit refléter l’évolution du coût de revient des opérateurs économiques, à savoir la charge salariale (en ce compris les charges sociales) et, en fonction de la nature du marché, les prix des matériaux, des matières premières ou encore le taux de change. Ces facteurs doivent être «objectifs et contrôlables» (par exemple, des indices officiels) et être adéquatement pondérés: la formule de révision des prix doit donc s’adapter à la structure du coût de revient. Autre aspect qui n’a pas changé lors de la modification de la réglementation: il est toujours possible, pour l’adjudicateur, de prévoir un terme fixe, une portion du prix qui ne sera jamais soumise à révision.

 

Exemple

Un prix de 100 EUR dans le marché public est structuré comme suit: coût de revient 95 EUR et marge bénéficiaire 5 EUR. Dans le coût de revient, 55 EUR représentent la charge salariale (soit environ 58% du coût de revient) et 40 EUR représentent le prix des matières premières (soit environ 42% du coût de revient). L’adjudicateur pourrait composer sa formule comme suit: P1 = P0 * (0,58 * S1/S0 + 0,42* I1/I0), dans laquelle les facteurs «P» visent le prix (P0 étant le prix à l’attribution du marché et P1 le prix révisé), les facteurs «S» représentent la charge salariale (S0 à l’attribution du marché, S1 à la date de révision) et les facteurs «I» le prix des matières premières (I0 à l’attribution du marché, I1 à la date de révision).

L’adjudicateur pourrait également décider que 10 EUR (10% du prix) ne seront pas soumis à la révision. La formule de révision serait alors P1 = P0 * (0,53 * S1/S0 + 0,37 * I1/I0 + 0,10).

L’adjudicateur, et c’est une nouveauté, ne peut pas se référer à l’évolution de l’indice-santé ou de l’indice des prix à la consommation pour établir sa formule de révision des prix. Il est contraint d’identifier les composantes réelles du coût de revient, ainsi que leur pondération.

Si le cahier spécial des charges ne contient pas de clause de révision des prix, il est bien entendu préférable de le signaler avant la remise de l’offre, afin de permettre à l’adjudicateur de corriger son erreur. Comme toute objection relative au cahier des charges, signaler l’omission dans l’offre est généralement vain: l’adjudicateur n’a plus l’occasion de corriger son document, il devra probablement arrêter et recommencer sa procédure, ce qui représente une perte de temps considérable, tant pour lui que pour les opérateurs économiques qui ont participé à la procédure.

Si le marché a été attribué sans que personne ne s’aperçoive de l’omission, l’adjudicataire n’est pas pour autant privé de toute protection: il peut toujours invoquer des «circonstances imprévisibles» dans son chef et demander la révision du marché (et donc la révision des prix) en raison de la survenance d’événements qu’il ne pouvait raisonnablement pas prévoir (ce qui semble exclure, a priori, une hausse des prix en raison de l’inflation) au moment de remettre son offre. Cette thèse a été validée par la Cour de Cassation il y a de nombreuses années déjà. Mais l’adjudicataire devra, dans ce cas, trouver un accord avec l’adjudicateur (ou, si nécessaire, intenter une action en justice): la révision du prix du marché est une modification de ce dernier, qui doit répondre aux conditions réglementaires de toutes les modifications.

Enfin, signalons que, lorsque le marché public contient une clause de révision des prix et que l’adjudicataire souhaite sous-traiter tout ou partie des prestations qui lui incombent, il a l’obligation d’inclure une formule de révision des prix dans son contrat de sous-traitance dans deux hypothèses: lorsque le montant du contrat de sous-traitance est supérieur à 30.000 EUR HTVA mais également lorsque plus de nonante jours s’écoulent entre la conclusion du contrat de sous-traitance et son commencement d’exécution (indépendamment du délai d’exécution de ce contrat). Il n’est cependant pas nécessaire que la formule reprise dans le contrat de sous-traitance soit la même que celle prévue dans le cahier spécial des charges.

Dans le cadre d’un marché public de fournitures ou de services

L’arrêté royal établissant les règles générales d’exécution des marchés publics ne prévoit plus d’obligation d’inclure, dans les documents du marché, une clause de révision des prix dans le cadre d’un marché public de fournitures ou de services (à l’exception des services visés à l’Annexe I de l’arrêté royal, cf. supra), et ce quelle que soit la valeur ou la durée du marché. Cela reste néanmoins permis.

L’adjudicateur qui souhaite inclure une clause de révision des prix dans son cahier des charges doit, comme pour le marché public de travaux, prévoir une formule qui reflète la structure réelle du coût de revient pour l’adjudicataire (cf. supra) mais, contrairement ce qui a été exposé ci-avant, il a la possibilité, en cas de difficulté à établir une telle formule, de se référer à l’indice-santé ou à l’indice des prix à la consommation. Il veillera à identifier l’indice de référence dans son cahier des charges.

L’adjudicateur appréciera en toute souveraineté, lors de la rédaction de son cahier spécial des charges, l’intérêt de prévoir ou non une formule de révision des prix. Cependant, il doit être conscient que, s’il ne prévoit pas de telle formule alors que son marché a une durée importante, les opérateurs économiques vont probablement majorer les prix dans leur offre, afin d’y intégrer une «marge de précaution» leur permettant d’assumer le prix offert tout au long de la durée du marché.

Les développements qui précèdent, relatifs aux circonstances imprévisibles et à la sous-traitance, sont également applicables dans le cadre de marchés publics de fournitures et de services.

Demander la révision des prix

À moins que l’adjudicateur l’ait expressément autorisé dans les documents du marché, l’adjudicataire n’a pas le droit d’appliquer «d’office» la révision des prix dans ses factures: la révision des prix du marché est une modification du marché (les conditions prévues initialement, à la conclusion du marché, sont changées) et le droit de modifier unilatéralement le marché n’appartient qu’à l’adjudicateur. De même, les décomptes sont établis par l’adjudicateur, selon leur définition réglementaire. L’adjudicataire, lui, doit avoir l’accord de l’adjudicateur pour modifier le marché (via un avenant).
L’adjudicateur aura probablement soumis la révision des prix du marché à un ensemble de conditions à charge de la partie qui en fait la demande (rappelons que l’adjudicateur peut également demander une révision des prix à la baisse, lorsque les circonstances économiques le justifient!): date limite pour demander la révision, obligation de communiquer, dans la demande, la valeur actualisée des facteurs composant la formule et/ou des prix de l’offre, … Nous saurions trop conseiller les opérateurs économiques de se montrer particulièrement attentifs à ces conditions. Ne pas les respecter pourrait occasionner un «saut de révision»!

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